Management in Odontoiatria – Il Blog di Paolo Bortolini

[DENTISTI E TFR]

Di Paolo Bortolini *

Uno dei dubbi che serpeggiano fra i dentisti, come fra altre categorie professionali davanti alla stessa questione, è quello della vicenda dei rapporti contrattuali con i loro dipendenti quando va a mutare la titolarità dell’attività professionale, quest’ultima intesa come complesso fattuale e dinamico di beni, contratti, relazioni.

Per mutamento della titolarità, si intende non solo la “cessione” dell’attività “così come sta” (as it is) ad altro professionista o a impresa, che subentrerà nelle relazioni con i clienti e nei contratti di fornitura quali utenze e affitti, ma anche la “migrazione” dello studio professionale a nuova società-impresa, a seguito di decisione dello stesso professionista eventualmente affiancato da altri soci. La situazione in oggetto, in sintesi, è che l’attività come sopra definita, rimane sostanzialmente la stessa, mentre muta il soggetto che ne detiene la responsabilità giuridica.

In questi casi, si devono “girare” dal vecchio al nuovo soggetto i vari contratti. Per le utenze non ci saranno problemi di sorta, in quanto si tratta di decisioni unilaterali che si possono liberamente attuare, senza dover chiedere permessi di sorta: le c.d. “volture”. Nel caso di studi medici e dentistici, affrontando il tema del mutamento di titolarità va sempre menzionato il trasferimento dell’autorizzazione sanitaria, ma, come dice qualcuno, questa è “un’altra storia”, che affronterò magari in prossimi articoli e per la quale posso sempre offrire consulenza.

La “storia” dei dipendenti durante un cambio di titolarità è invece talvolta, quando non si conosce a fondo la legge, foriera di pensieri. Si devono forse licenziare e poi riassumere? E in quel caso, si dovrà liquidare loro il TFR? Specie questo ultimo aspetto, come è facile da intuire, può destare qualche preoccupazione per via del drenaggio di liquidità che può comportare.

Bene. La cosa da sapere è che i dipendenti non si devono liquidare, e tantomeno si dovrà per forza “liquidare” il TFR. E’ infatti la legge che impone, nei casi descritti, il trasferimento “automatico” e pari pari al nuovo soggetto titolare dei contratti in corso con i dipendenti al momento del “trapasso”.

Licenziamenti con liquidazioni di TFR, se ci sono, dipendono da decisioni che spettano al dipendente, in quanto né il professionista “di partenza”, ne il professionista o la società “di arrivo” possono sognarsi, nell’intorno dell’occasione, di terminare unilateralmente il rapporto con tutti o parte dei dipendenti “migranti”.

La “legge” che impone questo “passaggio automatico” dei dipendenti del professionista, è il comma 2 dell’articolo 2238 del Codice civile, articolo che “chiude” il Capo II del Titolo III del Libro IV del Codice, dedicato alla disciplina del lavoro dei professionisti intellettuali. L’articolo, nel caso in cui il professionista si avvalesse di ausiliari, ed è il caso, rinvia ad altre sezioni del Codice che regolano i rapporti di lavoro nell’impresa, i cui articoli si devono dunque applicare anche alle professioni liberali. Fra questi articoli, spicca il 2112, rubricato Mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimento d’azienda. Il primo comma così recita: “In caso di trasferimento d’azienda, il rapporto di lavoro continua con il cessionario ed il lavoratore conserva tutti i diritti che ne derivano”. In sostanza, il 2112 introduce un vero e proprio “automatismo legale”.

Sento il brusio dei commenti che i più critici dei miei cari lettori ora formuleranno fra loro e loro e così riassumibili: “un professionista non è un’azienda!”. Ebbene, nonostante la rubrica del 2112 possa, comprensibilmente, sollecitare quel tipo di commento, è il dato testuale stesso della stessa norma, e la sua interpretazione giurisprudenziale e dottrinale, a fugare ogni dubbio: si applica!

Infatti, il quinto comma dell’articolo 2112 risolve l’arcano, stabilendo una nozione “lavoristica” ad hoc del trasferimento d’azienda: “si intende per trasferimento d’azienda qualsiasi operazione che, in seguito a cessione contrattuale o fusione, comporti il mutamento nella titolarità di un’attività economica organizzata, con o senza scopo di lucro, preesistente al trasferimento e che conserva nel trasferimento la propria identità a prescindere dalla tipologia negoziale o dal provvedimento sulla base dei quali il trasferimento è attuato ivi compresi l’usufrutto o l’affitto di azienda.”.

Si guarda quindi: non all’azienda, intesa in senso stretto, ma ad ogni “attività economica organizzata con o senza scopo di lucro”; ed è quel “senza scopo di lucro” che apre anche ai trasferimenti fra soggetti non imprenditori. E non al “trasferimento della proprietà”, ma al “mutamento della titolarità”, cioè al mutamento del soggetto che gestisce quell’attività economica. L’applicabilità dell’art. 2112 ai casi in cui i soggetti coinvolti non siano imprenditori, è quindi desumibile oltre che dal dettato del secondo comma dell’art. 2238 di cui sopra, anche dal testo dello stesso articolo 2112.

Il “problema” del TFR

Fino a qualche tempo fa, si riteneva che il soggetto che subentrava nella titolarità dell’attività professionale diventasse responsabile per il pagamento anche della quota di TFR dei dipendenti trasferiti a norma dell’art. 2112 C.c. e maturata prima del trasferimento, quindi in capo al professionista “cedente”. La motivazione di questa conclusione risiedeva nel ritenere che l’esigibilità del debito di TFR sorge nel momento della risoluzione del rapporto di lavoro e non prima. Pertanto, responsabile della corresponsione dell’intero TFR sarà, anche per il “pregresso” e sulla base di quella interpretazione, il datore di lavoro in auge al momento del licenziamento o delle dimissioni del dipendente.

La giurisprudenza più recente ha invece sovvertito questa impostazione (Cass. 2015 nr. 9464, 2013 nr. 20837), e la dottrina si è uniformata ed oggi si ritiene che il datore di lavoro cedente rimane obbligato in solido con il nuovo datore al pagamento della quota del trattamento di fine rapporto maturata dal lavoratore prima del trasferimento, mentre il cessionario rimane il solo obbligato per la quota maturata nel periodo successivo (Cass. 2013 nr. 20837, 2013 nr. 11479). Ciò significa che se il nuovo datore di lavoro non dovesse versare al dipendente tutta o parte della quota di TFR che dovesse essergli corrisposta e riferita al periodo precedente il trasferimento, il dipendente potrà chiederla al vecchio datore di lavoro.

In sostanza, il “passaggio” dei dipendenti dal vecchio al nuovo datore di lavoro, seppur “automatico” ai sensi dell’art. 2112 C.c., non libera pure automaticamente il vecchio datore dalle obbligazioni di TFR fino a quel momento maturate. A meno che gli sia concessa espressa “liberazione” da parte del lavoratore trasferito.

* dottore commercialista, consulente e formatore per la gestione delle attività in odontoiatria. Tel. 0498962688. Clicca per –> le consulenze. Clicca per–> i corsi.

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